Giudizio principale di legittimità costituzionale degli articoli 1, comma 1, 2, 13, comma 3, 15, 16, 19, comma 1, 20, comma 3, 22, commi 3 e 4, e 28 della legge della Regione Umbria 21 febbraio 2010, n. 3 (Disciplina regionale dei lavori pubblici e norme in materia di regolarità contributiva per i lavori pubblici) Premessa In materia di appalti di lavori pubblici, la giurisprudenza costituzionale è costante nel ritenere che, in mancanza di una espressa indicazione nel nuovo art. 117 Cost., i lavori pubblici «non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono» e pertanto possono essere ascritti, di volta in volta, a potestà legislative statali o regionali. Avendo riguardo all'ordinaria articolazione delle procedure di gara è, necessario distinguere la fase che precede la stipulazione del contratto da quella della sua conclusione ed esecuzione. Con riferimento alla fase della procedura amministrativa di evidenza pubblica, l'ambito materiale prevalente è quello della tutela della concorrenza. In particolare, nello specifico settore degli appalti pubblici vengono in rilievo norme che si qualificano per la finalità perseguita di assicurare la concorrenza “per” il mercato. In relazione alla fase negoziale, che ha inizio con la stipulazione del contratto, l'amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisce nell'esercizio non di poteri amministrativi, bensì della propria autonomia negoziale. Ne consegue che la disciplina della predetta fase deve essere ascritta prevalentemente all'ambito materiale dell'ordinamento civile. Sussiste, infatti, l'esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l'uniformità di trattamento, nell'intero territorio nazionale, della disciplina dei momenti di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto. Ciò, però, non significa che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non possano residuare in capo all'autorità procedente poteri pubblici riferibili, tra l'altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva. Le singole Regioni a statuto ordinario sono legittimate a regolare soltanto quelle fasi procedimentali che afferiscono a materie di propria competenza, nonché gli oggetti della procedura rientranti anch'essi in ambiti materiali di pertinenza regionale. Al fine di evitare che siano vanificate le competenze ad esse spettanti, è consentito che norme regionali riconducibili a tali competenze possano produrre effetti proconcorrenziali, purché tali effetti siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza.
Contenuto delle disposizioni impugnate
L'art. 1, comma 1, prevede che la Regione detti la disciplina per la esecuzione di lavori e opere pubbliche.
Motivi di censura
La disposizione, pur nella sua portata enunciativa e programmatica, viola la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza e ordinamento civile.
Decisione della Corte
Questione non fondata
L'espressione “esecuzione di lavori e opere pubbliche” non può essere intesa come fase esecutiva dei contratti di appalto, ma come equivalente a realizzazione delle opere pubbliche, quindi in un senso più ampio di quello desumibile dal dato letterale.
Contenuto della disposizione impugnata
L'art. 2 elenca nel dettaglio i soggetti, gli enti e le amministrazioni ai quali le disposizioni legislative si applicano.
Motivi di censura
Violazione della competenza legislativa statale ancora in tema di tutela della concorrenza e di ordinamento civile, e contrasto con la normativa contenuta nel Codice dei contratti pubblici.
Decisione della Corte
Questione non fondata
La disposizione delimita i soggetti che partecipano in vario modo alla realizzazione di opere pubbliche o di lavori pubblici, ma la perimetrazione delle sfere materiali di competenza non può essere determinata avendo riguardo esclusivamente alla natura del soggetto che indice la gara o al quale è riferibile quel determinato bene o servizio, occorrendo invece a tal fine fare riferimento al contenuto delle norme censurate al fine di inquadrarlo negli ambiti materiali dell'art. 117 Cost.
Contenuto della disposizione impugnata
L'art. 13, comma 3, stabilisce che “i soggetti aggiudicatori possono utilizzare l'elenco regionale dei prezzi e dei costi per la sicurezza non aggiornato per i progetti di livello almeno preliminare, approvati prima della data di pubblicazione dell'aggiornamento a condizione che i relativi bandi, avvisi o lettere di invito per l'esecuzione dei lavori vengano, rispettivamente, pubblicati o trasmesse, entro il successivo mese di giugno”.
Motivi di censura
La disposizione viola l'art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., in quanto la disciplina statale pone termini più stringenti e certi per l'utilizzazione dei prezziari “scaduti”, prevedendo che essi possono essere applicati in relazione a progetti già approvati alla data del 30 giugno dell'anno successivo, e che comunque – in caso di mancato aggiornamento anche per l'ulteriore periodo – l'aggiornamento andrà effettuato ad opera delle articolazioni locali dell'amministrazione delle infrastrutture» (art. 133, comma 6, d. lgs. 163/2006). Inoltre, la norma censurata disciplinerebbe la esecuzione dei contratti pubblici, incidendo sulla disciplina dei prezzi contrattuali, ossia un elemento essenziale dei contratti medesimi, con ciò violando l'art. 4, comma 3, del Codice dei contratti pubblici e, con esso, il riparto delle competenze quale fissato dall'art. 117 Cost.
Decisione della Corte
Questione fondata
La disposizione è volta a disciplinare una fase afferente all'esecuzione del contratto di appalto.
Per costante giurisprudenza costituzionale, la fase di esecuzione in senso stretto del rapporto contrattuale rientra nella materia dell'ordinamento civile ed è, pertanto, di esclusiva competenza legislativa dello Stato ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
Nella specie, inoltre, premesso che si verte senza dubbio nella materia dell'ordinamento civile, è evidente lo scostamento tra la disposizione regionale impugnata e quella statale, contenuta nell'art. 133, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, in ordine all'aggiornamento periodico dei prezzi e dei costi, con particolare riferimento all'utilizzazione dei prezziari «scaduti», per i quali la citata normativa statale fissa termini certi e, come affermato dalla difesa statale, «più stringenti» per quanto attiene alla utilizzazione dei prezziari stessi.
Contenuto della disposizione impugnata
L'art. 15 detta disposizioni in materia di responsabile del procedimento.
Decisione della Corte
Questione inammissibile
Le differenze rilevate dal Governo tra la formulazione della disposizione regionale e la normativa statale sono minime e sostanzialmente prive di significativo rilievo.
Contenuto della disposizione impugnata
L'art. 16 disciplina gli incentivi per la progettazione e per le attività tecnico-amministrative connesse.
Motivi di censura
Violazione delle disposizioni contenute del Codice dei contratti pubblici: pur riproducendo la prima parte dell'art. 92, comma 5, del d. lgs. 163/2006, la disposizione omette di dettagliare i criteri per la determinazione della percentuale effettiva destinata ad ogni singola attività svolta.
Decisione della Corte
Questione non fondata
La disciplina di tali incentivi si pone al di fuori dell'attività di progettazione delle opere in senso stretto e non è quindi suscettibile di invadere le competenze esclusive dello Stato in materia di tutela della concorrenza e di ordinamento civile.
Contenuto della disposizione impugnata
L'art. 19, comma 1, stabilisce che nell'affidamento di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, i soggetti aggiudicatori, nella scelta dell'offerta migliore, utilizzano di preferenza il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Motivi di censura
Lesione della normativa statale, che prevede il criterio di selezione delle offerte negli appalti pubblici come alternativo a quello del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Decisione della Corte
Questione non fondata
La preferenza per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non è suscettibile di alterare le regole del mercato e quindi neanche è idonea ad alterare i livelli di tutela della concorrenza fissati dalla legislazione nazionale. Inoltre, la disposizione non esclude uno dei possibile criteri di aggiudicazione, ma si limita ad indicare un ordine di priorità che non elimina il potere discrezionale della stazione appaltante.
Contenuto della disposizione impugnata
L'art. 20, comma 3, prevede che il responsabile del procedimento o il dirigente competente delle amministrazioni aggiudicatrici possono procedere all'affidamento diretto dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria di importo stimato inferiore a ventimila euro, e che in tal caso il ribasso sull'importo delle prestazioni è negoziato tra il responsabile del procedimento o il dirigente competente e il professionista cui si intende affidare il servizio.
Motivi di censura
Demandando la determinazione dei corrispettivi alla negoziazione tra la stazione appaltante ed il progettista fiduciario, la disposizione si pone in contrasto con l'art. 92, commi 2 e 3, del d.lgs. 163/2006, che prescrive criteri rigidi ed uniformi per la fissazione di siffatti corrispettivi e quindi costituirebbe violazione dell'art. 117, secondo comma, lettere e) ed f), Cost.
Decisione della Corte
Questione fondata
La disposizione disciplina un aspetto afferente al contenuto negoziale del contratto di appalto e dunque attiene a quei profili in cui la pubblica amministrazione agisce nell'esercizio della propria autonomia negoziale, quindi in un ambito che deve essere disciplinato in maniera uniforme dalla normativa contenuta nel Codice dei contratti pubblici.
Contenuto della disposizione impugnata
L'articolo 22 prevede una particolare tipologia di contratti, definiti “aperti”, stabilendo che le amministrazioni aggiudicatrici possono provvedere all'espletamento dell'attività di manutenzione tramite la stipula di contratti aperti della durata massima di quattro anni e che per contratto aperto si intende il contratto in cui “la prestazione è pattuita con riferimento ad un determinato arco di tempo, per interventi non predeterminati nel numero, ma resi necessari secondo le necessità delle amministrazioni aggiudicatrici”(comma 3); definisce le procedure da osservare (comunicazioni e autorizzazione della ulteriore spesa) qualora, nel caso di contratti aperti, l'importo dei lavori da eseguire ecceda l'importo contrattuale (comma 4).
Motivi di censura e decisione della Corte
Questione fondata
Il contratto “aperto” non è contemplato dall'attuale disciplina normativa in materia di contratti; inoltre, essi non possono ritenersi assimilabili agli “accordi quadro”, che integrano una diversa tipologia contrattuale (art. 59 del d.lgs. 163/2006).
Secondo la costante giurisprudenza costituzionale, spetta al legislatore statale – ferma restando l'autonomia negoziale delle singole amministrazioni aggiudicatrici – individuare, per garantire uniformità di trattamento sull'intero territorio nazionale, il tipo contrattuale da utilizzare per la regolamentazione dei rapporti di lavori, servizi e forniture. Ne consegue che il prevalente ambito materiale che, nella specie, viene in rilievo, è rappresentato dall'ordinamento civile. Tale uniformità, nella previsione della tipologia e dell'oggetto dei contratti, è funzionale ad assicurare il rispetto dei principi sottesi alla competenza legislativa esclusiva in materia di tutela della concorrenza.
Contenuto della disposizione impugnata
L'art. 28 disciplina la nomina e la composizione della commissione giudicatrice nel caso di criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Motivi di censura
Violazione della normativa statale, in quanto la disposizione regionale non avrebbe recepito le cause di incompatibilità dei commissari previste dalla legislazione statale.
Decisione della Corte
Questione non fondata
Il mancato richiamo della normativa statale non implica la inapplicabilità della relativa disciplina, e comunque non può escludersi una competenza regionale nella disciplina degli aspetti connessi alla composizione della commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti.
Dichiarazione:
Dichiara la illegittimità costituzionale degli articoli 13, comma 3, 20, comma 3, e 22, commi 3 e 4, della l.r. Umbria 3/2010; non fondate o inammissibili le altre questioni.