Giudizio principale di legittimità costituzionale del'articolo 27, comma 1, lettere l), p) e t), punti 1 e 5 della legge della Regione Campania 30 gennaio 2008, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della regione Campania – Legge finanziaria 2008) e degli articoli 6; 7, comma 3; 14, commi 2, 3 e 4; 18; 20, comma 2; 33; 36, commi 7 e 8; 53, comma 2; 58, comma 4; 59, comma 5; 60, comma 4, della legge della Regione Campania 27 febbraio 2007, n. 3 (Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in Campania) Premessa Con riferimento alla procedura di evidenza pubblica, la sentenza 401/2007 aveva affermato che il titolo di legittimazione prevalente è costituito dalla tutela della concorrenza, di competenza legislativa esclusiva statale ex articolo 117, secondo comma, lettera e), Cost.. In tale ambito si possono ricomprendere: a) «le misure legislative di tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull'assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione» (misure antitrust); b) le disposizioni legislative «di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l'apertura, eliminando barriere all'entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese» (misure volte ad assicurare la concorrenza “nel mercato”); c) le disposizioni legislative che perseguono il fine di assicurare procedure concorsuali di garanzia mediante la strutturazione di tali procedure in modo da garantire «la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici» (interventi mirati ad assicurare la concorrenza “per il mercato”). Nello specifico settore degli appalti possono venire in rilievo disposizioni che perseguono fini riconducibili all'esigenza sia di evitare comportamenti delle imprese idonei ad alterare le regole concorrenziali, sia di garantire la progressiva liberalizzazione dei mercati in cui sono ancora presenti barriere all'entrata o altri impedimenti all'ingresso di nuovi operatori economici. In questa sede assumono rilevanza, in particolare, le norme che, disciplinando la fase procedimentale prodromica alla stipulazione del contratto, si qualificano per la finalità perseguita di assicurare la concorrenza “per il mercato”. Si tratta di disposizioni che, sul piano comunitario, tendono a tutelare essenzialmente i principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazioni di servizi; sul piano interno, le norme in esame sono funzionali, tra l'altro, a garantire il rispetto dei principi di buona amministrazione, di imparzialità, nonché il perseguimento dell'interesse pubblico sotteso alle specifiche procedure di gara. Con riferimento alla fase negoziale, che ha inizio con la stipulazione del contratto, l'amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisce non nell'esercizio di poteri amministrativi, bensì nell'esercizio della propria autonomia negoziale. La disciplina della predetta fase deve essere ascritta prevalentemente all'ambito materiale dell'ordinamento civile. Sussiste, infatti, l'esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l'uniformità di trattamento, nell'intero territorio nazionale, della disciplina dei momenti di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto. Ciò non significa, però che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non possano residuare in capo alla autorità procedente poteri pubblici riferibili, tra l'altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva. Nello specifico settore degli appalti la materia della tutela della concorrenza, nella parte in cui essa è volta ad assicurare procedure di garanzia, si connota per un particolare modo di operare della sua trasversalità: infatti, la interferenza con le competenze regionali si atteggia in modo peculiare non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa (401/2007). E consentito che norme regionali riconducibili a tali competenze possano produrre «effetti proconcorrenziali», purché tali effetti «siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza» (322/2008).
Contenuto delle disposizioni impugnate
Articolo 27, comma 1, lettera l), della l.r. 1/2008 modifica l'articolo 30, comma 5, della l.r. 3/2007. Quest'ultima norma, nella sua versione originaria, consentiva al concorrente che intende avvalersi dei requisiti di altro soggetto, di ricorrere all'istituto dell'avvalimento, di cui agli articoli 49 e 50 del Codice. La norma impugnata ha aggiunto le seguenti parole: «in caso di appalti di lavori, servizi, forniture di importo uguale o superiore alle relative soglie comunitarie».
Motivi di censura
L'istituto dell'avvalimento inerisce alle procedure di aggiudicazione e ai criteri di qualificazione che l'articolo 4, comma 3, del d.lgs. 163/2006 attribuisce alla competenza legislativa esclusiva statale, in quanto rientranti nella nozione di ordinamento civile (401/2007). Consentendo il ricorso a tale istituto soltanto in relazione agli appalti sopra la soglia comunitaria, la disposizione si porrebbe in contrasto con l'articolo 121, comma 1, del d.lgs. 163/2006 recante il Codice dei contratti pubblici, secondo il quale devono essere applicate le norme contenute nel decreto stesso anche per i contratti di rilevanza non comunitaria, salvo che non sia diversamente disposto dalla stessa normativa statale.
Decisione della Corte
Questione fondata
Gli articoli 49 e 121 del d.lgs. 163/2006 legittimano il ricorso all'istituto dell'avvalimento anche in relazione ai contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, con conseguente violazione della competenza statale in materia di ordinamento civile.
L'ambito materiale della tutela della concorrenza ha una portata che trascende ogni rigida e aprioristica applicazione di regole predeterminate dal solo riferimento al valore economico dell'appalto. Anche un appalto che si pone al di sotto della rilevanza comunitaria può giustificare un intervento unitario da parte del legislatore statale.
La finalità perseguita dal legislatore statale, in linea con le prescrizioni comunitarie, è quella di consentire a soggetti, che non posseggono determinati requisiti di partecipazione, di concorrere egualmente mediante l'ausilio di un'altra impresa, che sia in possesso dei necessari requisiti, purché ricorrano le condizioni indicate dal citato articolo 49. Si ottiene, pertanto, il risultato di ampliare potenzialmente la partecipazione delle imprese alle procedure concorsuali. L'analisi del dato finalistico consente, dunque, di fare rientrare la normativa in esame nell'ambito della tutela della concorrenza.
Alcuni aspetti della disciplina dell'avvalimento – relativi, in particolare agli obblighi assunti dall'impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente e a fornire i requisiti – sono riconducibili alla materia dell'ordinamento civile, anch'essa di competenza esclusiva dello Stato ex articolo 117, secondo comma, lettera l), Cost.: si tratta, infatti, di profili di disciplina che afferiscono, a prescindere dalla loro esatta qualificazione giuridica, a vicende comunque di natura essenzialmente privatistica.
L'individuazione dei predetti titoli di legittimazione statali – che rilevano anche in presenza di un appalto di rilevanza non comunitaria – esclude che
Contenuto della disposizione impugnata
Articolo 20, comma
Decisione della Corte
Illegittimità consequenziale per inscindibile connessione con l'articolo 27, comma 1, lettera l) (ai sensi dell'articolo 27 della l. 87/1953).
Contenuto della disposizione impugnata
Articolo 27, comma 1, lettera p), della l.r. 1/2008, modificando l'articolo 38, comma 5, lettera b), della precedente l.r. 3/2007, prevede la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando nell'anno successivo alla stipulazione del contratto iniziale nel caso di nuovi servizi consistenti nella ripetizione dei servizi analoghi, già affidati all'operatore economico aggiudicatario, a condizione, tra l'altro, che tale possibilità sia indicata nel bando originario.
Motivi di censura
L'individuazione della procedura di affidamento afferisce all'ambito materiale della tutela della concorrenza, che l'articolo 4, comma 3, del Codice degli appalti assegna alla competenza esclusiva statale (401/2007); l'articolo 57, comma 5, lettera b) del Codice stabilisce il più ampio termine di tre anni dalla stipulazione del contratto originario per potere ricorrere a tale metodo di affidamento dei lavori.
Decisione della Corte
Questione fondata
La competenza statale in materia di tutela della concorrenza ricomprende anche la disciplina delle procedure negoziate. L'indicazione dei rigorosi presupposti che autorizzano il ricorso a tali procedure si inserisce in un ambito di disciplina unitario finalizzato ad assicurare un sistema di tutela uniforme sull'intero territorio nazionale, che consenta la deroga ai normali metodi di gara soltanto in presenza delle condizioni puntualmente individuate dal legislatore statale.
La norma in esame, intervenendo in un ambito di competenza esclusiva statale, ha un contenuto diverso rispetto a quanto stabilito a livello nazionale: il Codice degli appalti consente infatti il ricorso alla procedura negoziata nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale.
Contenuto della disposizione impugnata
Articolo 27, comma 1, lettera t), punto 1, della l.r. 1/2008: apportando modifiche all'articolo 46, comma 2, della l.r. 3/2007, sancisce l'obbligatorietà dell'esclusione automatica delle offerte anomale da parte delle stazioni appaltanti, nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso.
Motivi di censura
L'articolo 122, comma 9, del d.lgs. 163/2006 prevede la facoltà e non l'obbligatorietà dell'esclusione: violazione della competenza esclusiva statale in materia di "qualificazione e selezione dei concorrenti" di cui all'articolo 4, comma 3, del suddetto decreto. Si tratterebbe, infatti, di ambiti rientranti nella nozione di tutela della concorrenza.
Decisione della Corte
Questione fondata
Il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte «anormalmente basse» fondato, nel settore degli appalti di rilevanza comunitaria di cui agli articoli 86 e seguenti del d.lgs. 163/2006, sul rispetto del principio del contraddittorio, è finalizzato, da un lato, a verificare se, in ipotesi, l'impresa non si trovi nelle condizioni di garantire in maniera efficace il risultato perseguito dall'amministrazione ad un prezzo più basso rispetto a quello che sono in grado di offrire le altre imprese; dall'altro, non consentendo provvedimenti di esclusione automatica, a perseguire l'obiettivo della più ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara.
Nel procedimento di verifica in contraddittorio delle offerte anomale assume preminenza la finalità di informare il procedimento stesso alle regole della concorrenza nella fase di scelta del contraente, con conseguente competenza legislativa esclusiva statale ex articolo 117, secondo comma, lettera e), Cost. (401/2007). Tale competenza sussiste anche in relazione alla disciplina della procedura di verifica delle offerte anomale nell'ambito degli appalti sotto la soglia di rilevanza comunitaria, al fine di assicurare, tra l'altro, il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione.
L'articolo 122, comma 9, del d.lgs. 163/2006 prevede, in capo alla stazione appaltante, il potere discrezionale di valutare l'opportunità di procedere all'esclusione automatica ovvero verificare in contraddittorio l'anomalia dell'offerta. L'articolo 1, comma 1, lettera bb), n. 2, del d.lgs. 152/2008 ha modificato – proprio al fine di aumentare l'area di concorrenzialità – la norma statale, la quale ora prevede che la facoltà di esclusione automatica «non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci».
Il legislatore regionale ha dettato una disciplina diversa da quella statale, prevedendo che la stazione appaltante è obbligata a procedere sempre ed in ogni caso all'esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di un contratto di appalto di rilevanza non comunitaria. Tale previsione, eliminando radicalmente qualunque potere di valutazione tecnica in capo all'amministrazione mediante l'attivazione di procedure di verifica in contraddittorio, viola i principi della concorrenza.
Contenuto della disposizione impugnata
Articolo 27, comma 1, lettera t), punto 5, della l.r. 1/2008 disciplina la qualificazione dei concorrenti e prevede che, nell'ambito dei «requisiti per la qualificazione» degli esecutori, a qualsiasi titolo, di lavori pubblici di cui all'articolo 22, comma 2, della medesima legge regionale, devono essere considerate anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente all'avvenuto adempimento, all'interno della propria azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa e quelle fornite dai rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza se sono stati istituiti. Tale norma ha valore anche in corso d'opera.
Motivi di censura
Difformità rispetto a quanto disposto dall'articolo 40 del Codice degli appalti. La materia della qualificazione è di competenza esclusiva statale, ai sensi dell'articolo 4, comma 3, del Codice degli appalti. La disposizione invade l'ambito materiale della tutela della concorrenza, di pertinenza dello Stato.
Decisione della Corte
Questione fondata
Violazione della potestà normativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza: l'articolo 40 del d.lgs. 163/2006 detta una regolamentazione diversa e l'articolo 4, comma 3, del medesimo decreto attribuisce allo Stato il compito di disciplinare la "qualificazione" dei concorrenti.
La disposizione regionale riprende, nella prima parte, il contenuto del comma 4-bis dell'articolo 87 del d.lgs. 163/2006, introdotto dalla l. 296/2006. Rispetto alla norma statale viene aggiunto, da un lato, il riferimento alle informazioni «fornite dai rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza se sono stati istituti»; dall'altro, l'affermazione dell'applicazione della norma «in corso d'opera».
Sia la disciplina del procedimento di verifica delle offerte anomale, sia il sistema di qualificazione delle imprese partecipanti alle procedure di gara rientrano nella competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza (401/2007). Spetta, dunque, esclusivamente allo Stato, sempre nei limiti del rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, individuare i "requisiti per la qualificazione" rilevanti nell'ambito della procedura di valutazione tecnica dell'anomalia delle offerte, al fine di garantire una disciplina unitaria a livello nazionale e di assicurare, tra l'altro, parità di trattamento agli operatori economici del settore.
Disposizioni impugnate
Articoli 6; 7, comma 3; 14, commi 2, 3, 4; 18; 20, comma 2; 33; 36, commi 7 e 8; 53, comma 2; 58, comma 4; 59, comma 5 e 60, comma 4 della l.r. 3/2007.
Motivi di censura
Il 14 maggio
Decisione della Corte
Questione inammissibile
In assenza di disposizioni che consentano di attribuire rilevanza sul piano costituzionale ad eventuali accordi normativi diretti a determinare il contenuto di testi legislativi, non può trovare ingresso nel giudizio di costituzionalità la censura che si fonda sulla violazione del principio di leale collaborazione.
Dichiarazione:
Dichiara l'illegittimità costituzionale degli articoli 27, comma 1, lettere l), p) e t), punti 1 e 5, della l.r. 1/2008; dichiara, ai sensi dell'articolo 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l'illegittimità costituzionale, in via consequenziale, dell'articolo 20, comma 2, della l.r. Campania 3/2007; dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli articoli 6, 7, comma 3, 14, commi 2, 3 e 4, 18, 20, comma 2, 33, 36, commi 7 e 8, 53, comma 2, 58, comma 4, 59, comma 5, 60, comma 4, della l.r. 3/2007.