Giudizio principale di legittimità costituzionale degli articoli 3, comma 3, e 5, comma 1, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12 (Servizi pubblici locali)

Contenuto delle disposizioni impugnate

L'articolo 3 della l.p. 12/2007 prevede che i servizi pubblici di rilevanza economica possono essere affidati a società a capitale interamente pubblico qualora: a) l'ente o gli enti detengano per intero il capitale sociale; b) esercitino sulla società un controllo analogo a quello da essi esercitato sui propri servizi; c) la società realizzi la parte più rilevante della propria attività con uno o più degli enti che la controllano (comma 1).

Il "controllo analogo" di cui alla lettera b), sussiste quando gli enti: a) provvedono direttamente alla nomina e alla revoca degli amministratori e dei sindaci della società; b) svolgono funzioni di indirizzo, indicando gli obiettivi dell'attività e dettando le direttive generali per raggiungerli; c) esercitano attività di controllo gestionale e finanziario, attraverso l'esperimento di sopralluoghi e ispezioni nonché attraverso l'esame di report periodici sull'efficacia, l'efficienza e l'economicità del servizio (comma 2).

Il requisito della "rilevanza" dell'attività di cui alla lettera c) è invece considerato in base al fatturato e alle risorse economiche impiegate (comma 3).

L'articolo 5, comma 1, viene censurato nella parte in cui dispone un affidamento diretto dei servizi pubblici di rilevanza economica a soggetti privati, purché nei loro confronti la provincia e gli enti da essa dipendenti ovvero le comunità comprensoriali e i comuni esercitino un'influenza dominante.

Motivi del ricorso

Il riferimento contenuto nell'articolo 3, comma 3, agli elementi del fatturato e delle riserve economiche impiegate attiene esclusivamente ad elementi quantitativi. La mancanza di ogni riferimento ad elementi qualitativi dà luogo ad una normativa sulla rilevanza dell'attività meno restrittiva rispetto a quella elaborata in sede comunitaria e determina pertanto un ampliamento dei casi in cui è possibile il ricorso all'affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico, tale da comportare una effettiva restrizione del regime della concorrenza.
L'articolo 5, comma 1, contrasta con i principi elaborati dalla Corte di Giustizia, i quali hanno messo in evidenza che l'affidamento in house è legittimo quando ricorrono i seguenti requisiti: a) il capitale sociale sia interamente pubblico; b)l'amministrazione eserciti sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; c) il soggetto affidatario svolga la maggior parte della propria attività in favore dell'ente pubblico di appartenenza. L'inosservanza di tali requisiti comporterebbe la violazione degli articoli 43, 49 e 86 del Trattato e conseguentemente del vincolo del rispetto del diritto comunitario di cui agli articoli 8 dello statuto di autonomia e 117, primo comma, e secondo comma, lettera e), della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza.

Decisione della Corte

L'articolo 5, comma 1, della l.p. 12/2007 è stato abrogato dalla successiva l.p. 4/2008, che ha introdotto una disciplina totalmente diversa riguardo agli affidamenti a società a partecipazione mista pubblica e privata. Poiché la norma censurata non ha ricevuto medio tempore attuazione, la Corte dichiara sul punto la cessazione della materia del contendere.
La Provincia autonoma di Bolzano è titolare di potestà legislativa primaria in materia di assunzione diretta di servizi pubblici e loro gestione a mezzo di aziende speciali (articolo 8 n. 19 dello statuto di autonomia). Nell'esercizio di tale potestà essa, però, per espressa previsione statutaria (medesimo articolo 8), deve rispettare, tra l'altro, gli obblighi internazionali e i vincoli derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea.
Occorre muovere dalla ricognizione delle norme comunitarie nella specie rilevanti e dei principi affermati in materia dalla Corte di giustizia, dal momento che i limiti alla potestà legislativa anche delle Province autonome derivano dalle singole disposizioni europee come interpretate dalla Corte stessa. Più in particolare, le norme del Trattato CE poste a tutela della concorrenza, nel significato che ad esse è attribuito dalla giurisprudenza comunitaria e in ragione del richiamo operato dall'articolo 8 dello statuto di autonomia, sono direttamente applicabili nell'ordinamento interno e dunque assumono rilevanza agli effetti del giudizio di costituzionalità, essendo pacifico che la precisazione o l'indicazione del significato normativo di disposizioni del Trattato compiuta attraverso una sentenza dichiarativa della Corte di giustizia hanno la stessa immediata efficacia delle disposizioni interpretate (389/1989 e 168/1991).

L'articolo 86, secondo paragrafo, del Trattato CE prevede che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto o di fatto, della specifica missione loro affidata.
Nella prospettiva comunitaria, pertanto, da un lato, è necessario che gli Stati membri attivino ampi processi di liberalizzazione finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere all'entrata, mediante, tra l'altro, l'eliminazione di diritti speciali ed esclusivi a favore delle imprese, ed attuare la concorrenza "nel mercato"; dall'altro, si impone alle pubbliche amministrazioni di osservare, nella scelta del gestore del servizio, adeguate procedure di evidenza pubblica finalizzate a garantire il rispetto della concorrenza "per il mercato" (401/2007, con riferimento al settore degli appalti pubblici). Il perseguimento di tali obiettivi è inoltre volto ad assicurare, tra l'altro, la libera circolazione delle merci, delle persone e dei servizi; con la puntualizzazione che il rispetto delle citate norme fondamentali del Trattato si impone anche in un settore, quale quello dei servizi pubblici locali, attualmente estraneo alla sfera di applicazione di specifiche discipline comunitarie.
In tale contesto, la giurisprudenza della Corte di giustizia (ex multis, sentenza Stadt Halle dell'11 gennaio 2005, in causa C-26/03) ha, però, riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche "autoprodurre" beni, servizi o lavori mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall'ente conferente, siano legati a quest'ultimo da una "relazione organica" (c.d. affidamento in house).
Nella prospettiva europea, infatti, la pubblica amministrazione può decidere di erogare direttamente prestazioni di servizi a favore degli utenti mediante proprie strutture organizzative senza dovere ricorrere, per lo svolgimento di tali prestazioni, ad operatori economici attraverso il mercato.
Il meccanismo dell'affidamento diretto a soggetti in house, deve, però, essere strutturato in modo da evitare che esso possa risolversi in una ingiustificata compromissione dei principi che presiedono al funzionamento del mercato e, dunque, in una violazione delle prescrizioni contenute nel Trattato a tutela della concorrenza. In altri termini, il modello operativo in esame non deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere, mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio del pari trattamento tra imprese pubbliche e private (articolo 295 del Trattato CE).
La giurisprudenza della Corte di giustizia - proprio al fine di assicurare il rispetto di tali regole e sul presupposto che il sistema dell'affidamento in house costituisca un'eccezione ai principi generali del diritto comunitario - ha imposto l'osservanza di talune condizioni legittimanti l'attribuzione diretta della gestione di determinati servizi a soggetti "interni" alla compagine organizzativa dell'autorità pubblica.
La Corte, infatti, con la sentenza Teckal del 18 novembre 1999, in causa C-107/98, ha affermato che è possibile non osservare le regole della concorrenza: a) quando l'ente pubblico svolge sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; b) quando il soggetto affidatario «realizzi la parte più importante della propria attività» con l'ente o con gli enti che la controllano.
In relazione al primo requisito, la Corte di giustizia, in particolare con la citata sentenza Stadt Halle dell'11 gennaio 2005, ha sottolineato che esso non sussiste quando la società sia partecipata da privati, atteso che «qualunque investimento di capitale privato in un'impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati», rifuggendo da «considerazioni ed esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico» che devono caratterizzare «il rapporto tra un'autorità pubblica (...) ed i suoi servizi».
Inoltre, tra le altre, nelle sentenze Carbotermo dell' 11 maggio 2006, in causa C-340/04 e Parking Brixen del 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, si è puntualizzato che, ai fini del riconoscimento della sussistenza del presupposto in esame, accanto alla "dipendenza finanziaria", risultante dalla detenzione pubblica dell'intero capitale della società affidataria, rilevano profili di natura prettamente gestionale .

Il secondo requisito, rappresentato dalla prevalenza dello svolgimento dell'attività a favore dell'ente pubblico conferente, non impedisce che l'istituto dell'affidamento diretto sia configurabile anche in relazione al settore dei servizi pubblici. La circostanza, infatti, che tale settore si caratterizza per il fatto che le relative prestazioni sono rivolte, diversamente da quanto accade in presenza di un contratto di appalto, a favore dell'utenza, non costituisce un ostacolo alla riconduzione dell'attività all'autorità pubblica. Gli stessi giudici europei hanno, sul punto, sottolineato che non rileva stabilire se il destinatario dell'attività posta in essere dal gestore del servizio sia la stessa amministrazione o l'utente delle prestazioni. Si deve infatti «tener conto di tutte le attività realizzate» da tale gestore sulla base di un affidamento effettuato dall'amministrazione, «indipendentemente da chi remunera tale attività», potendo trattarsi della medesima amministrazione o degli utenti delle prestazioni erogate (sentenza Carbotermo dell'11 maggio 2006).
La giurisprudenza comunitaria ha sostanzialmente affermato che è necessario che il soggetto beneficiario dell'affidamento destini la propria attività "principalmente" a favore dell'ente. L'effettuazione di prestazioni che non siano del tutto marginali a favore di altri soggetti renderebbe quella determinata impresa "attiva sul mercato", con conseguente alterazione delle regole concorrenziali e violazione dei principi regolatori delle gare pubbliche e della legittima competizione. In altri termini, nella prospettiva comunitaria, una lettura non rigorosa della espressione «parte più importante della sua attività» inciderebbe sulla stessa nozione di soggetto in house alterandone il dato strutturale che lo identifica come una mera "articolazione interna" dell'ente stesso. Una consistente attività "esterna" determinerebbe, infatti, una deviazione dal rigoroso modello delineato dai giudici europei, con la conseguenza, da un lato, che verrebbe falsato il confronto concorrenziale con altre imprese che non usufruiscono dei vantaggi connessi all'affidamento diretto e più in generale dei privilegi derivanti dall'essere il soggetto affidatario parte della struttura organizzativa dell'amministrazione locale; dall'altro, che sarebbero eluse le procedure competitive di scelta del contraente, che devono essere osservate in presenza di un soggetto "terzo" (quale deve ritenersi quello che esplica rilevante attività esterna) rispetto all'amministrazione conferente.

Anche la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare, sia pure con riferimento ad un settore diverso da quello in esame, che le esigenze di tutela della concorrenza impongono di tenere distinto lo svolgimento di attività amministrativa posta in essere da una società di capitali per conto di una pubblica amministrazione dal libero svolgimento di attività di impresa. L'esigenza di mantenere separate le due sfere di attività è finalizzata ad «evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d'impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione» (368/2008, punto 8.3 del Considerato in diritto).

Sul piano poi della verifica del rispetto del requisito in esame, la Corte di giustizia, in particolare, con la sentenza Carbotermo dell'11 maggio 2006, ha affermato che il giudice competente deve prendere in considerazione «tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative».
Sul piano quantitativo, la stessa sentenza, al successivo paragrafo 65, fa espresso riferimento all'elemento del fatturato, osservando che «occorre considerare che il fatturato determinante è rappresentato da quello che l'impresa in questione realizza in virtù di decisioni di affidamento adottate dall'ente locale controllante». Inoltre, per mantenere una impostazione coerente con l'esigenza che l'indagine si svolga su un piano casistico, non sono ammesse rigide predeterminazioni connesse all'indicazione della misura percentuale di fatturato rilevante.
Sul piano qualitativo, alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria (v. ancora Carbotermo), tale profilo incide o può incidere sulla natura dei servizi resi e, quindi, sul criterio per ritenere che una attività di impresa sia svolta in modo preponderante per l'ente pubblico conferente e solo marginalmente per il mercato perché, a prescindere dal dato quantitativo del fatturato, tale profilo può - in astratto - riverberare i suoi effetti sulla rilevanza dell'attività svolta dal soggetto al fine di considerare prevalente o solo marginale l'attività "libera" in una prospettiva di futura espansione della stessa nel mercato o in zone del territorio diverse da quelle di competenza del soggetto pubblico conferente.

Effettuata la ricognizione delle norme comunitarie nella specie rilevanti e dei principi affermati in materia dalla Corte di giustizia, la Corte costituzionale ritiene sussistente il contrasto tra la norma impugnata e gli indicati parametri costituzionali.

Infatti, la norma censurata - sul presupposto che l'affidamento in house possa essere giustificato se, tra l'altro, «la società realizzi la parte più rilevante della propria attività con uno o più degli enti che la controllano» (articolo 3, comma 1, lettera c) - prevede che la rilevanza dell'attività è considerata in base al fatturato e alle risorse economiche impiegate.
Il giudizio di verifica della sussistenza del requisito in esame è, dunque, limitato alla valutazione di dati di tipo quantitativo. Tali devono ritenersi quelli che, al fine di stabilire se il soggetto in house possa considerarsi "attivo" sul mercato in ragione della rilevanza esterna dell'attività di impresa svolta, attribuiscono valenza esclusiva all'entità del fatturato e delle risorse economiche impiegate. Nella prospettiva comunitaria, invece, è necessario assegnare rilievo anche ad eventuali aspetti di natura qualitativa idonei a fare desumere, ad esempio, la propensione dell'impresa ad effettuare determinati investimenti di risorse economiche in altri mercati - anche non contigui - in vista di una eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l'ente pubblico conferente.

Il legislatore provinciale ha indicato criteri di verifica del requisito della "rilevanza dell'attività" meno rigorosi rispetto a quelli enucleati - sia pure nell'ambito di un complessivo giudizio che mantiene una valenza necessariamente casistica modulata sulle peculiarità delle singole fattispecie concrete - dalla giurisprudenza che si è formata al riguardo.
Di qui la violazione delle regole comunitarie sulla concorrenza poste dalle norme del Trattato, alla cui tutela è finalizzata la delimitazione, effettuata in via interpretativa dalla Corte di giustizia, dell'ambito di operatività del modello gestionale dell'affidamento diretto dei servizi pubblici locali.

La valutazione in ordine alla rilevanza preponderante dell'attività nei confronti dell'ente pubblico conferente deve essere effettuata mediante la diretta applicazione della normativa comunitaria, quale risulta dall'interpretazione datane dai giudici europei. Sotto questo profilo è indubbio che la declaratoria di illegittimità costituzionale del comma in esame conduce ad una maggiore chiarezza nella applicazione della normativa provinciale, contenuta nei commi 1 e 2 dell'articolo 3 della legge impugnata, che deve essere interpretata alla luce dei principi comunitari .

Dichiara l'incostituzionalità dell'articolo 3, comma 3, della legge provinciale in esame per violazione delle norme comunitarie sulla tutela della concorrenza, come interpretate dalla Corte di giustizia CE, e, dunque, dell'articolo 8, comma 1, dello statuto speciale per il Trentino Alto-Adige e dell'articolo 117, primo comma, Cost..

Dichiarazione:

Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'articolo 3, comma 3, della l.p. Bolzano 12/2007; la cessazione della materia del contendere per la seconda questione.